HAVE 2/2015

Schadenprävention, Schadenabwehr und Schadenminderung sind drei Begriffe, die selten klar voneinander abgegrenzt und häufig synonym verwendet werden. Die damit beschriebenen Phänomene weisen eine grosse Bandbreite auf und werden vom Recht unterschiedlich behandelt. In diesem Aufsatz wird der Versuch unternommen, die drei Figuren klar voneinander zu unterscheiden. Zudem wird auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in Bezug auf die Abwehr von konkreten Gefahren für absolute Rechte durch den Bedrohten eingegangen. Es wird aufgezeigt, wie eine nach Meinung des Autors unbefriedigende Konsequenz der Lehre vom Erfolgsunrecht vermieden werden könnte: dass der Bedrohte keinen Anspruch auf Ersatz seiner Schadenabwehrkosten hat.

Schäden, die im Zusammenhang mit der medizinischen Forschung auftreten, sind glücklicherweise selten. Die Forscher und die weiteren Teilnehmer an solchen Projekten gehen im Allgemeinen davon aus, dass allfällige Schäden in einem einfachen und raschen Verfahren kompensiert werden. Sie zählen auch auf die Existenz einer Versicherung, welche dieses Verfahren erleichtert. Die Realität ist jedoch differenzierter. Das neue Humanforschungsgesetz aus dem Jahr 2014 macht den Ersatz des Schadens von Bedingungen abhängig, die nicht immer leichthin erfüllt sind, insbesondere dem Nachweis der Kausalität. Ausserdem gilt die vom Gesetz statuierte Gefährdungshaftung nicht für sämtliche Formen der medizinischen Forschung. Auch eine Haftungsgarantie, beispielsweise in Form einer Versicherungspolice, ist nicht immer erforderlich. Daraus resultiert ein übermässig komplexes Normengeflecht für die Forscher und Probanden.

Inwiefern darf der Richter von der in Art. 51 Abs. 2 OR festgesetzten Reihenfolge abweichen? Das Bundesgericht geht davon aus, dass der Richter ausnahmsweise in Ausübung seines Ermessens die Haftungsquoten abweichend von dieser Bestimmung aufteilen darf. Diese Herangehensweise ist umso restriktiver, als eine Schadensversicherung involviert ist. In einer solchen Konstellation wich das Bundesgericht nur einmal von Art. 51. Abs. 2 OR ab. Trotz den zahlreichen kritischen Stimmen hat das Bundesgericht eine Praxisänderung vor Kurzem abgelehnt (BGE 137 III 352). Es hielt auch an seiner Rechtsprechung Gini/Durlemann fest, die dem Schadensversicherer einen Regress gegen den Solidarverantwortlichen, dem leichtes Verschulden vorgeworfen werden kann, nicht erlaubt. Nach einer kritischen Analyse von fünf Bundesgerichtsentscheiden und einer Darstellung der relevanten Lehrmeinungen wird dazu Stellung genommen; nach Auffassung der Autoren ist dem Richter ein grösserer Ermessensspielraum einzuräumen und die Gleichstellung des Schadensversicherers mit einem Verantwortlichen abzulehnen.

Der Beitrag befasst sich mit der sog. «Suva-Klausel», welche in den AVB der Haftpflichtversicherer Regressansprüche Dritter von der Deckung ausschliesst. Dabei steht für einmal nicht zur Diskussion, ob die Klausel vor der richterlich entwickelten AGB-Rechtsprechung standhält oder ob sie auf die Sozialversicherungen überhaupt anwendbar ist. Die Autorin befasst sich vielmehr mit der Schadenersatzpflicht der Arbeitnehmer nach Art. 321e OR und zeigt auf, welche Konsequenzen sich daraus für den Arbeitgeber und dessen Betriebshaftlichtversicherung ergeben können.